II) La qualité du demandeur

En matière d’équipement commercial, la liste des personnes habilitées à déposer un dossier de demande est limitée. L’article 18 du décret du 9 mars 1993 stipule que « la demande d’autorisation prévue à l’article 29 de la loi du 27 décembre 1973 est présentée soit par le propriétaire de l’immeuble, soit par une personne justifiant d’un titre l’habilitant à construire sur le terrain ou à exploiter commercialement l’immeuble. »

Cette limitation énoncée par le décret du 9 mars 1993 a fait l’objet de recours, mais la haute juridiction a jugé qu’elle ne méconnaissait pas les dispositions de la loi de 1973 et ne portait pas une atteinte illégale au principe de la liberté du commerce et de l’industrie 173 .

La circulaire du 16 janvier 1997 précise le décret et envisage trois possibilités. Le demandeur peut être :

Chacune de ces personnes doit justifier d’un titre l’habilitant à déposer un dossier de demande d’autorisation.

L’exploitant actuel qui dépose un projet d’extension ou de changement de secteur d’activité présente comme justificatif le bail commercial ou à construction 174 dont il est titulaire.

Pour le futur exploitant d’un projet de création ou de réouverture, une promesse de bail commercial ou à construction ou une simple autorisation du propriétaire suffit à justifier sa qualité de futur exploitant.

Le propriétaire doit fournir son titre de propriété. Il convient de préciser que les commissions départementales n’ont pas le pouvoir de s’immiscer dans les contentieux privés relatifs au droit de propriété du demandeur. Ainsi, conformément à la théorie du « propriétaire apparent », la Commission départementale saisie de la demande doit s’en tenir aux titres juridiques qui lui sont présentés, sans pouvoir trancher un éventuel litige opposant des personnes privées au sujet de la validité du titre, ni se fonder sur un litige de cette nature pour rejeter la demande.

Quant au futur propriétaire, il a été jugé que le titulaire d’une promesse de vente lui conférant un titre l’habilitant à construire peut régulièrement faire une demande d’autorisation d’exploitation commerciale 175 .

Peut également solliciter une autorisation d’exploitation commerciale toute personne ou société justifiant d’un titre l’habilitant à construire. Il en est ainsi d’une société de promotion immobilière qui, conformément à la possibilité stipulée sur ce point dans l’acte, peut se substituer au bénéficiaire d’un protocole d’accord de vente sous condition suspensive signé par le maire d’une commune dûment habilité à cet effet par délibération du conseil municipal, dès lors que ledit accord reconnaît au bénéficiaire le droit de « solliciter la délivrance du permis de construire ainsi que toute autorisation connexe, telle que certificat d’urbanisme, permis de démolir et autorisation d’urbanisme commercial » et que la substitution s’est opérée entre la signature du protocole et le dépôt de la demande d’autorisation 176 .

De même, justifie d’un titre habilitant à construire, la société dont la demande d’autorisation est présentée conjointement avec le propriétaire du terrain d’implantation 177 .

En revanche, le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 18 février 1998, Société Soberga, estime que ne confère pas un titre habilitant à construire de simples lettres émanant du vice-président du conseil d’une communauté urbaine, ni une délibération postérieure du conseil de la communauté urbaine qui approuve le principe d’une vente de terrains mais qui ne mentionne, ni le bénéficiaire de cette cession, ni la consistance du lot devant en faire l’objet 178 .

La qualité de promoteur appelle quelques remarques en raison du caractère incessible et intransmissible de l’autorisation. L’article L 720-5, VI, 4ème alinéa du Code de commerce précise, en effet, que l’autorisation « n’est ni cessible ni transmissible ». Cette interdiction vise les cessions ou transmissions réalisées avant le début de l’exploitation.

Or, le promoteur agit le plus souvent comme concepteur du projet d’urbanisme commercial, puis comme constructeur et enfin comme vendeur du projet donc de l’autorisation avant le début de l’exploitation, alors que le caractère incessible et intransmissible de l’autorisation oblige à une constante identité du pétitionnaire jusqu’au début de l’exploitation.

Cette exception a été confirmée par un avis du Conseil d’Etat du 28 octobre 1975 qui précisait : « L’autorisation doit être délivrée en principe au futur exploitant, créateur du fonds de commerce. Cependant, la demande d’autorisation peut être présentée et l’autorisation obtenue par une autre personne à la condition que celle-ci ait précisé dans sa demande la qualité en laquelle elle agit. Ainsi, la pratique qui consiste à délivrer l’autorisation au futur propriétaire des constructions, même lorsque celui ci est distinct du créateur du fonds, ou a un promoteur, ne peut être regardée comme irrégulière. »

Ainsi, une société d’économie mixte, la Société d’Equipement du Département de la Loire (S.E.D.L.), chargée de la promotion d’un ensemble commercial, a qualité pour déposer une demande d’autorisation au nom de trois sociétés dont deux s’étaient engagées à conclure un acte de vente en l’état futur d’achèvement 179 .

La seule condition à cette exception est rappelée par la circulaire du 16 janvier 1997.

Le promoteur doit « assurer la maîtrise d’ouvrage de l’opération et non intervenir comme un simple prestataire de service agissant pour le compte d’une tierce personne qui ne serait pas désignée. »

Une des explications de cette exception est que le promoteur n’est pas le véritable titulaire de l’autorisation. Il n’en est que le détenteur temporaire, le véritable titulaire étant le propriétaire de la construction.

D’ailleurs, la vente de biens immobiliers avant leur construction ou pendant leur construction est généralement effectuée sous la forme de la vente en l’état futur d’achèvement (VEFA).

La principale caractéristique de la VEFA réside dans ce que l’acheteur est propriétaire du terrain dès la conclusion du contrat de vente, mais ne devient propriétaire de l’immeuble qu’au fur et à mesure de sa construction ; le prix est payé par versements successifs à l’achèvement des différentes étapes de construction.

Par le biais de ces ventes en l’état futur d’achèvement, le promoteur, détenteur momentané de l’autorisation d’exploitation commerciale, remet cette autorisation à son unique titulaire, le propriétaire, en même temps que les constructions qui sont édifiées.

L’identité du pétitionnaire est donc maintenue en respectant ainsi le principe d’incessibilité et d’intransmissibilité de l’autorisation.

Notes
173.

CE 12 octobre 1992, Association des centres distributeurs Edouard Leclerc, Dalloz 1993, page 386, note LIET-VEAUX G.

174.

CE 22 novembre 1999, Union commerciale économique et commerce trevoltien, RJDA 5/2000, n° 606, page 479 : « Doit être considérée comme une personne justifiant d’un titre l’habilitant à construire sur le terrain affecté à la réalisation d’un centre commercial, la personne titulaire d’un bail à construction sur les différentes parcelles composant ce terrain ».

175.

CE 10 mai 1999, Doise, RJDA 12/1999, n° 1389, page 1119 ; CE 16 novembre 1998, Société Distribution moderne utilitaire, RJDA 7/ 1999, n° 852, page 677 ; CE 27 mars 1996, Groupement des commerçants et artisans et professions libérales de Berk-sur-Mer, req n° 151 273

176.

CE 28 juin 1996, Association des commerçants et artisans de Frontignan et Mme Anglade, req n° 160 667

177.

CE 17 décembre 1997, Association Village Boutiques, req n° 164 839

178.

CE 18 février 1998, Société Soberga, req n° 160 836

179.

CE 9 avril 1999, Fédération des commerçants du Roannais, Gazette du Palais 1999, 2, Panorama de droit administratif, page 208